律师辩论案件-是故意伤害还是正当防卫？

律师辩论案件-是故意伤害还是正当防卫？

审判员：

浙江奇合正律师事务所廖律师受被告人杨某某的父亲的委托并经杨某某同意，担任其故意伤害案的辩护人。接受委托后，我认真阅读了起诉书和诉讼案卷材料，与被告人进行了充分地交流。现结合事实和法律，发表如下辩护意见。

一、从被告人杨某某主观方面分析，无法排除被告人杨某某在保护自己正在受到伤害的头脸部和身体要害部位的过程中无意识地伤害到被害人张某的可能性，认定杨某某故意伤害张某的证据不足。

（一）无法排除被告人杨某某头脸部和身体要害部位被殴打时其大脑已经高度集中于自我保护，不再意识到手中持刀致被害人张某受到伤害的可能性。

尽管杨某某拿刀是故意的，但当时是被被害人张某等人打到休息室南窗下并且仍然在拳打脚踢的过程拿起的，是出于防卫的目的，吓唬张某，希望借此阻止张某对自己的侵害。但此后在张某等人继续殴打杨某某的过程中，杨某某出于保护自己头脸部和身体要害部位不受伤害的本能，用右手右胳膊阻挡张某等人的侵害，此时，杨某某人身安全正在遭受严重危害，根据后来杨某某治疗的病历证明，杨某某当时头面部、肢体已经受到挫伤、挫裂伤、头部较长时间地外伤性头痛，故当时其大脑思维本能地高度集中于自我保护，无法排除瞬间已经不再意识到右手持刀的可能性。

（二）无法排除被告人杨某某在头脸部和身体要害部位被殴打时其中枢神经高度紧张，导致双拳紧握无法松开，致手中的刀伤害到正在攻击自己的被害人张某的可能性。
因为被打到头脸部，皮肤挫伤、挫裂伤、头部外伤性头疼，这些突然的疼痛及继续遭受的袭击，导致被告人杨某某的精神高度紧张，肌肉紧缩，拳头紧握，一时因本能的原因无法松开，致手中的原本用于防卫或吓唬张某等人的刀伤害到正在攻击自己的被害人张某，这也不能说是对张某的故意伤害。

二、从客观方面分析，即使被告人杨某某当时意识到自己的行为会使被害人受到伤害，但根据当时的情况，被告人的行为也属于正当防卫，不负刑事责任。

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案从客观方面分析，完全符合上述法律规定的正当防卫的定义。

（一）被告人杨某某的行为是为了使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害。

张某证明：张某、李某等对杨某某拳打脚踢，将杨某某逼到南窗墙角打。在这一过程中张某受伤，停止对杨某某的殴打。

李某证明：张某、李某及几个同学对杨某某拳打脚踢，杨某某一直后退到休息厅的西南角……当时张某和几个同学把杨某某围在了休息厅西南角，西南角周围没有出口了，是个死角。他和张某打杨某某……打的时候我还看到杨某某右手拿着一把刀，但是只是向前持刀，没有看到杨某某拿刀扎人。

张某某证明：他看到杨某某被挤到南窗的前面，张某和几个同学围着他，我没有看清具体是怎么打的。

锹某某、吴某某证明：张某先动手打了杨某某，李某也打了杨某某……张某和几个同学把杨某某围在南窗前，他们站在杨某某周围，杨某某根本跑不出来。张某走后杨某某告诉我们他是在被张某逼到南窗之后看到南窗窗台有把刀，他就拿起刀来想吓唬一下张某，杨某某还说他当时右手持刀放在自己身体前面，但是张某还是打他。

杨某某看病的病历证明：杨某某当时头部左颞（耳穴）外伤反应、左面部肿胀、软组织损伤、右手皮肤损伤等，人身权受到较严重的损害。

张某的病历证明：张某所受伤害如起诉书所说是“划伤”、而不是捅伤、刺伤，证明被告人并没有用刀尖对着被害人。
杨某某的供述证明：张某等人使用了凳子打人。

上述证人证言和书证证明：

1、案发时被害人正在对被告人杨某某的人身权利进行不法侵害。案发当时，被告人杨某某在自己宿舍里被张某等多人围着进行拳打脚踢，并且被害人张某等人使用了凳子等做凶器，被告人杨某某的肢体、头面部已经受到张某的打击并且形成了挫伤、挫裂伤等，直到张某发现自己流血了，才停止了对杨某某的不法侵害。关于被害人张某等人使用了凳子等做凶器的情况，虽然公安的侦查材料没有查清这一事实，但从张从所受挫裂伤的情况看，无法排除张某等人使用钝器的可能性——因为只用拳脚难以把人打成挫裂伤。

2、被告人杨某某的行为，是为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。被告人杨某某当时是“向前持刀”、“将刀放在前面”，被害人张某、参与对杨某某进行不法侵害的李某都“没有看到杨某某拿刀扎人”，显然杨某某拿水果刀是为了阻止张某等人对自己的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为.

3、被告人杨某某是为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对被害人张某造成损害的。

被告人杨某某是在肢体、头面部已经受到张某的打击并且形成了挫伤、挫裂伤的情况下，为了制止张某贴近身的对自己拳打脚踢， “右手拿着刀子，用右手、右胳膊往外挡张某”、而张某还在打杨某某（“因为他还在打我”）的过程中受到损害的。

4、起诉书认为 被告人杨某某是“划伤”被害人而不是刺伤、捅伤是正确的，但认定“相互厮打”证据不足。

被告人杨某某拿水果刀之前，已经被打至头部左颞（耳穴）外伤反应、左面部肿胀、软组织损伤、右手皮肤伤，而张某在杨某某拿水果刀之前并没有受到任何伤害，杨某某打张某的证据不足。

以上完全符合《刑法》第二十条第一款的规定，即被告人杨某某的行为是为了使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害，完全符合正当防卫的定义。

（二）被告人杨某某的正当防卫没有明显超过必要限度且造成重大损害。

必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。
1、被告人杨某某的正当防卫没有“明显”超过必要限度。

第一、杨某某当时如果没有水果刀而只用手脚，已经无法抵御张某等多人对自己头面部的殴打。

杨某某当时被张某等几个人围在休息厅西南角窗下殴打，根本跑不出去，人身权正在受到被害人张某的不法侵害，头面部已经被打的肿胀、软组织已经受到损伤，肢体等也已经受到损伤，如果不用水果刀而只用自己的手脚已经无法抵御张某等数人对自己的伤害。

并且，张某等人不只是拳打脚踢，还使用了凳子做凶器。并于张某等人是否使用凳子做凶器打人的情况，虽然只有被告人杨某某的供述，但从杨某某手部受伤的情况看，无法排除被害人使用钝器的可能性。

第二、被害人张某的伤是被告人杨某某对其进行正当防卫过程中被划伤的，杨某某并没有主动攻击被害人。

被告人杨某某在被张某等人拳打脚踢过程中虽然拿起了刀子，但也只是“向前持刀”、“将刀放在前面”，“没有看到杨某某拿刀扎人”，在左手扶墙保证自己不倒下的情况下，“右手拿着刀子，用右手、右胳膊往外挡张某”，以抵御被害人对自己的伤害，并没有主动攻击被害人。关于这一点，公诉人也是予以认可的，在起诉书中明确写明张某是被“划伤”。

第三、被害人受到的损害并不明显超过其对被告人杨某某正在实施的危及其人身安全的行为。

张某、李某等人当时正在对杨某某行凶，向其头部、脸部等要害部位打，由于张某等人多，年轻，下手没有轻重，不计后果，事后病历证明当时已经造成了其头部受伤（长期外伤性头痛）、肢体挫伤、皮肤挫裂伤，杨某某又被逼到死角无路可退，这种情况持续下去无疑将更严重地危及杨某某的人身安全。杨某某在这种情况下进行正当防卫，且不论被害人构成轻伤的证据足还是不足，即使被害人构成轻伤，即连同医生为探查肌肉撕裂伤的切口计算，也仅是刚够轻伤标准，且被害人在20天的住院治疗过程中还跑回家住了一段时间，也足以证明伤情较轻，其实际受到的损害并不明显起超过其对被告人杨某某正在实施的危及其人身安全的行为。

2、被告人杨某某的行为并没有造成重大损害。

首先，被害人张某构成轻伤的证据不足。

第一、将医生为探查“撕裂伤”扩创的3cm伤口认定为原发性创口没有法律依据。

（1）鉴定意见书所依据的山东省公安厅的答复函及该答复函所参照的山东省高院的解释，只例举了“盲管创”、“贯通创”，而均没有例举“撕裂伤”，鉴定意见书的结论没有法律依据。

（2）“撕裂伤”本质上不同于“盲管创”、“贯通创”。
法医学上的“盲管创”、“贯通创”，均是枪弹创，是原发性创伤。“盲管创”是指弹头射入人体后，留存在组织中形成的损伤，称盲管枪弹创，它只有射入口、弹创管，而没有射出口，即致伤弹留在弹创管的盲端。“贯通创”它是弹头穿透人体形成的损伤，它由射入口、弹创管、射出口三个部分组成。
而“撕裂伤”则不是刀伤。“撕裂伤”是由于急剧的牵拉或扭转外力，将皮肤筋骨撕裂脱落的损伤。显然，“撕裂伤”排除了刀伤、枪弹伤的可能性。
第二、认定被害人构成轻伤直接证据不足。

（1）“肌肉撕裂伤”是“因外伤导致躯体较深的创伤”的证据不足

具体到本案，当时被害人正在对被告人拳打脚踢，符合“由于急剧的牵拉或扭转外力”导致“肌肉撕裂伤”的条件，无法排除“肌肉撕裂伤”是其在踢打被告人过程中用力过猛形成的可能性。故不能得出如山东省公安厅鉴定意见书所说“肌肉撕裂伤”是“因外伤导致躯体较深的创伤”的唯一结论。青岛市公安局的鉴定意见书将医生为探查肌肉撕裂伤延长的切口认定为原发创口，显然证据不足。

（2）山东省公安厅2009年12月29日“法医学检验”没有排除扩创后的切口疤痕，其分析“肢体创口累计长16.5cm”没有任何直接证据。
山东省公安厅的鉴定意见书没有进行法医鉴定，只在2009年12月29日进行了“法医学检验”，该“法医学检验”记载：右胸乳上见4.5cm及1.2cm疤痕，左髂前上棘处见2cm疤痕，右腹股沟处有一6cm疤痕，右大腿中段内侧见2.0cm疤痕，全部累计为15.7cm，没有排除扩创后的切口疤痕。故该鉴定意见书在分析过程中提到“肢体创口累计长16.5cm”，没有任何事实依据。

第三、青岛市公安局和山东省公安厅的鉴定意见书除没有事实依据外，还均存在程序违法的严重问题

（1）青岛市公安局鉴定意见书在接受委托后没有进行法医鉴定，出具鉴定意见书后由擅自修改法医鉴定时间等关键内容，并且其修改后的日期也不符合逻辑：第一、其修改为2011年10月1日是公休日；第二、本案被告人的父亲杨岩当时在医院里与被害人一起呆了一天，根本没有见到法医鉴定的情况。故该鉴定结论已经不能保证鉴定的真实性和合法性。并且，根据《公安机关办理刑事案件规则》第二百四十条、第二百四十一条，公安机关批准重新鉴定的同时，已经认定了原鉴定结论不正确或者有错误，即否定了原来的鉴定结论正确性。

（2）山东省公安厅的鉴定意见书也没有法医鉴定（只有“法医学”鉴定），其分析内容没有鉴定数据的支持。

其次，即使构成轻伤也不属于重大损害。

第一、张某即使构成轻伤也属于轻度轻伤。从法医学的角度分析，轻伤也可以分为三种，即重度轻伤、中度轻伤和轻度轻伤。本案被害人是否构成轻伤，争议在于为探查肌肉撕裂伤而扩创的3厘米切口是否认作原发性伤口，也就是即使将扩创的3厘米认做原发性伤口，也刚刚达到15厘米的轻伤标准。

第二、公诉人也认为是在防卫过程中“划伤”，即伤害程度轻微。

第二、对张某的录音证明张某在住院期间第8天就跑回了家也足以证明伤情不重。

综上所述，认定为重大损害的证据不足

（三）张某当时正在进行行凶，根据法律规定，造成其伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
上述证人证言和杨某某看病的病历证明，张某、李某等人当时正在对杨某某行凶，向其头部、脸部等要害部位打，已经造成了其头部受伤、肢体挫伤、皮肤挫裂伤，由于张某等人人多，年轻，下手没有轻重，不计后果，杨某某又被逼到死角无路可退，故严重危及杨某某的人身安全。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，根据《刑法》第二十条第三款的规定，不负刑事责任，不构成防卫过当。